新广告法解读4
作者:佚名   来源:工商质监局   发布时间:2015年09月07日    点击数:

念起“紧箍咒” 新《广告法》关于广告代言人的规定

 

  “91日以后,杨幂没事儿就要吃溜溜梅了,黄渤得去北京新东方烹饪学校进修了,唐国强就得去蓝翔技校学挖掘机技术了……”

  看到这些“脑洞大开”的说法,您可别急着拍砖。网友说这些话绝非自行“脑补”得来的,而是出自法律的规定。

  424日,十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新修订的《广告法》,并确定自91日起施行。新《广告法》第三十八条规定:“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”

  广告代言乱象多

  毋庸置疑,新《广告法》规范广告代言人行为的条款并非立法专家们“拍脑门儿”想出来的,而是缘于目前我国广告监管的现实需要。

  在现代商业竞争中,广告主为了提高产品竞争力,常常聘请社会名人代言商品或服务广告。然而,个别广告代言人在广告中信口开河、夸大商品或服务的功能、虚假宣传各种代言产品功效的现象屡见不鲜。

  2009年,中国广告协会更是一次性公布了由相声演员侯耀华代言的10则违规广告,而他的那句“不夸张就不叫广告”的论断更让人瞠目结舌;“只需要一天,牙齿就真的白了”,2015年,台湾明星小S(徐熙娣)代言的佳洁士双效炫白牙膏广告因涉嫌虚假宣传,被上海市工商局罚款603万元;因为代言被告上法庭的名人更是不胜枚举……

  “在现实生活中,我们经常看到,有的广告代言人不负责任,在广告中夸大商品或者服务的功能,虚假宣传各种代言商品的功效,通过这种代言行为获得巨额的经济利益。”国家工商总局副局长甘霖说。

  实际上,现行《广告法》在第三十八条第三款对广告代言作出了相关规定——“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”然而,该条款没有明确作为自然人的广告代言人的法律责任,这导致其面对乱象横生的广告代言市场,无法满足监管需要。

  中央财经大学法学院教授刘双舟在《新广告法是如何完善广告代言制度的》一文中指出:“近年来,广告代言的现象越来越普遍,立法上的欠缺,导致现实中产生了一些严重侵害消费者合法权益的案件。”

  显然,新《广告法》关于名人代言的规定,及时回应了社会关注的热点问题,有助于从广告监管的角度更好地维护消费者的合法权益。

  规范代言限制多

  事实上,除了规定广告代言人不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明之外,新《广告法》还规定:广告代言人代言禁止代言的广告的、代言未使用过商品或服务广告的、明知或应知虚假广告仍进行代言的,由工商部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款;对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织,不得利用其作为广告代言人;广告代言人代言关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,应当与广告主承担连带责任;广告代言人代言其他(指关系消费者生命健康以外的)商品或者服务的虚假广告,明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明,造成消费者损害的,应当与广告主承担连带责任。

  对此,国家工商总局广告监督管理司司长张国华表示:“这意味着广告代言责利相当有了法律依据,明星代言应当‘言于律己’。”上海市二中院法官袁博也认为:“广告代言人从事代言活动获得高额代言费,实为利用自己的知名度对消费者进行影响和引导,理应为其行为承担责任。另外,广告代言人的报酬表面上看是由广告主支付的,但实际上这些费用最终通过产品的销售转嫁给了消费者。因此,广告代言人没有理由逃避相应的法律责任。”

  新《广告法》还对广告代言人的行为作出了其他限制。

  “从新《广告法》的规定来看,广告代言人必须履行的法律义务除了原则性规定和不得代言未使用过商品或服务外,主要还有以下几个方面:一是不得推荐、证明医疗、药品、医疗器械、保健食品、烟草广告,二是不满十周岁的未成年人不得做广告代言,三是不得明知或应知广告虚假而作推荐或证明。”安徽省黄山市工商局干部沈涛这样理解。

  虽然新《广告法》新增广告代言人法律义务和责任的规定赢得社会各界的关注和好评,但也有人对部分条款在实际执法中的可操作性心存疑虑。作为执法人员,沈涛便表达了这样的担忧:“从违法行为的认定来看,对广告代言人代言未使用过的商品或未接受过的服务进行执法取证存在难点。首先,为防范法律风险,广告代言人可以和广告主(或经销商)虚假签订商品买卖或服务合同,以支撑其曾使用过商品或接受过服务的言论。其次,在自然人代言这个问题上,有些商品和服务的使用或接受属于在私人空间完成,比如卫生用品等,这往往涉及个人隐私问题。最后,如果让代言人出具《承诺书》或有关证明,这种自证材料能否有效防范自然人违法代言值得商榷。”

  儿童“禁言”争议多

  近段时间,随着诸多亲子真人秀节目如《爸爸去哪儿》《爸爸回来了》等的火爆,一批天真可爱的儿童成为家喻户晓的明星,他们也成为众多品牌争相邀请的形象代言人。据报道,李湘的女儿王诗龄代言身价达上百万元,比不少明星还高。

  然而,91日新《广告法》施行后,这类代言行为将涉嫌违法,因为新法明确规定不满十周岁的未成年人不得做广告代言。

  “新法的规定既有利于儿童的身心健康,又可以引导树立良好的社会风尚。”未成年人本身不是能独立承担民事责任的人,无法对自己的行为作出清晰的判断。因此,找未成年人做代言宣传一个产品的好与坏并不具有可信度。

  

 

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